STJ nega exclusão do ICMS no PIS/Cofins por volume de combustível

Se o seu negócio atua no setor de combustíveis e recolhe PIS e Cofins pelo regime de alíquota fixa por volume, uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) interessa diretamente a você. A 1ª Turma do tribunal decidiu, por unanimidade, que o ICMS continua fazendo parte da base de cálculo dessas contribuições nesse regime específico, negando o pedido de uma empresa do setor de álcool que queria excluir o imposto estadual do cálculo e reaver valores já pagos.

A decisão foi tomada no julgamento de um recurso (AREsp 2.683.537) e já era aguardada por empresas do setor que esperavam aplicar à sua situação a famosa "tese do século", definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Essa tese garante que o ICMS destacado na nota fiscal não entra no cálculo do PIS e da Cofins. O STJ, porém, entendeu que essa regra não vale para o regime de tributação por volume, usado por distribuidoras e produtores de combustíveis e álcool.

O que muda na prática

A diferença está na forma como o imposto é cobrado. No regime geral, o PIS e a Cofins incidem em percentual sobre o faturamento da empresa, e é nesse cálculo que o STF determinou retirar o ICMS. Já no regime por volume, previsto na Lei 9.718/1998, o valor cobrado é fixo, em reais por metro cúbico de combustível, sem relação direta com o preço de venda. Para o STJ, como não existe um percentual sobre faturamento nesse modelo, não há como identificar "um ICMS embutido" para tirar da conta.

Outro ponto importante levantado pelo relator, ministro Gurgel de Faria, é que esse regime de tributação por volume é opcional. A empresa escolhe aderir a ele por ser vantajoso em outros aspectos. Segundo o entendimento do tribunal, não é possível combinar as vantagens de um regime facultativo com benefícios pensados para outro modelo de cálculo, o que tornaria o sistema tributário desequilibrado.

Quem é afetado

Essa decisão impacta diretamente distribuidoras, produtores e empresas que comercializam combustíveis e álcool e optam pelo regime de alíquota fixa por volume para recolhimento de PIS e Cofins. Se a sua empresa está nessa situação e esperava aproveitar a tese do STF para reduzir a carga tributária ou pedir restituição de valores pagos, esse caminho jurídico, pelo menos por enquanto, está fechado.

O relator também citou outros precedentes que seguem a mesma linha de raciocínio, como a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, e na contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Isso reforça que a Justiça tem mantido uma postura restritiva quanto à expansão da "tese do século" para regimes de tributação diferentes do modelo original julgado pelo STF.

Vale lembrar que essa é uma decisão de turma do STJ, e não necessariamente encerra o debate em definitivo para todo o Judiciário. Ainda assim, trata-se de um sinalizador importante sobre como os tribunais superiores vêm tratando o tema, especialmente para quem já havia entrado com ações judiciais discutindo essa exclusão em regimes de tributação por volume.

Se a sua empresa opera no setor de combustíveis e possui processos em andamento pedindo a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins no regime por volume, o momento é de atenção redobrada. Vale conversar com seu contador ou assessoria jurídica para reavaliar a estratégia desses processos, entender os riscos de manter a discussão e verificar se há outras teses ou regimes de tributação que possam ser mais vantajosos para o seu negócio diante desse novo entendimento do STJ.