STJ mantém ICMS na base do PIS/Cofins em regime por volume de combustível

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o ICMS continua fazendo parte da base de cálculo do PIS e da Cofins para empresas que recolhem essas contribuições pelo regime de alíquotas específicas por metro cúbico de combustível. A decisão, unânime, foi tomada pela 1ª Turma da Corte e representa uma derrota para produtores, importadores e distribuidores de álcool que tentavam estender a esse regime a famosa "tese do século", vitória que outras empresas já conquistaram no Supremo Tribunal Federal (STF).

Se você atua nesse setor, entender essa diferença é importante: o fato de o STF ter garantido a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins para a maioria das empresas não significa que essa regra valha automaticamente para quem usa regimes especiais de tributação, como o que calcula o tributo por volume vendido em vez de por valor de receita.

O que estava em discussão

As usinas e distribuidoras argumentavam que, mesmo no regime especial, a base de incidência do PIS e da Cofins continua sendo a receita obtida com a venda do produto, ainda que o cálculo final seja feito por volume comercializado (metro cúbico). Na visão dessas empresas, a forma de calcular o tributo muda, mas a natureza da contribuição continua a mesma, por isso o ICMS deveria ser excluído da conta, exatamente como ocorre no regime tradicional.

O advogado que representou as empresas no julgamento reforçou esse ponto, defendendo que o regime especial altera apenas a mecânica de cálculo e recolhimento das contribuições, mas não muda o que, de fato, está sendo tributado. Para ele, o ICMS não poderia entrar na conta do PIS e da Cofins independentemente da forma escolhida para cobrar essas contribuições.

Por que o STJ decidiu de forma diferente

O relator do processo, ministro Gurgel de Faria, entendeu de maneira oposta. Segundo ele, a tese firmada pelo STF no Tema 69 (a "tese do século") não se aplica a situações em que a empresa tem a opção de escolher seu regime de tributação, como é o caso do regime especial por volume, que é facultativo para o setor de combustíveis.

Outro ponto destacado pelo relator foi técnico: a exclusão do ICMS definida pelo STF leva em conta o valor do imposto destacado na nota fiscal. No regime por alíquota específica, essa característica não existe da mesma forma, já que o cálculo é feito por volume, e não com base em um valor de ICMS discriminado na nota. Por isso, para o ministro, as duas situações não podem ser tratadas da mesma maneira.

O que isso significa na prática

Para empresas que optaram pelo regime de alíquotas específicas por volume no setor de combustíveis, especialmente produtoras, importadoras e distribuidoras de álcool, essa decisão confirma que não há, por ora, respaldo do STJ para reduzir a carga tributária excluindo o ICMS da base do PIS e da Cofins nesse modelo de tributação.

Vale lembrar que o processo julgado é um caso específico (AREsp 2683537/MS) e a decisão foi proferida por uma turma do STJ, não pelo plenário em repercussão geral. Ainda assim, o entendimento sinaliza como o tribunal tende a tratar esse tipo de discussão, o que é um alerta importante para quem avalia entrar com ações judiciais buscando esse mesmo benefício. Se a sua empresa opera no regime especial por volume e discute esse tema na Justiça, o momento é de conversar com seu contador ou advogado tributário para reavaliar a estratégia e entender os riscos envolvidos antes de seguir adiante.