ICMS-DIFAL fora do PIS/Cofins: decisão confirma tese e abre caminho para créditos

Uma decisão da Justiça Federal reforça um direito importante para empresas que vendem para outros estados: o ICMS-DIFAL não deve ser incluído no cálculo do PIS e da Cofins. O Tribunal Regional Federal da 6ª Região (TRF-6) aplicou esse entendimento em um caso envolvendo uma empresa de calçados que vende por plataforma eletrônica, e a decisão pode servir de referência para outros negócios que estejam na mesma situação.

O ICMS-DIFAL é a diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cobrada quando uma empresa vende para consumidor final de outro estado. Quem vende assume a responsabilidade de recolher esse valor ao estado de destino. O ponto central da discussão é simples: esse dinheiro passa pelo caixa da empresa, mas vai direto para o fisco estadual, não é receita própria do negócio. Por isso, segundo a decisão, ele não pode ser usado para calcular quanto a empresa deve pagar de PIS e Cofins à União.

O que diz a decisão

O TRF-6 baseou sua decisão no Tema 1.372, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já havia firmado esse entendimento: o DIFAL não é um tributo separado, mas uma forma de calcular e dividir a arrecadação do próprio ICMS entre o estado de origem e o estado de destino. Como o ICMS já havia sido excluído da base do PIS/Cofins pelo Supremo Tribunal Federal (no conhecido "Tema 69"), fazia sentido que o mesmo valesse para o DIFAL, já que ele tem a mesma natureza.

Na prática, isso significa menos tributo federal a pagar para empresas que vendem para consumidores de outros estados e recolhem o DIFAL. Quem pagou PIS e Cofins calculando o imposto a mais nos últimos cinco anos pode ter direito a reaver esses valores.

Quem pode ser afetado

A decisão interessa principalmente a empresas de comércio eletrônico e varejo que vendem para pessoas físicas de outros estados, já que são essas operações que geram a cobrança do DIFAL pelo vendedor. O TRF-6 observou que, no caso analisado, todo o período de cinco anos anterior ao início da ação ficou dentro do prazo em que a tese já podia ser aplicada (a partir de 15 de março de 2017), o que permitiu a recuperação integral dos valores pagos indevidamente nesse período, com correção pela taxa Selic.

Um ponto importante da decisão diz respeito à forma de receber os valores reconhecidos. O tribunal manteve o direito da empresa ao crédito, mas negou a possibilidade de restituição administrativa em dinheiro, já que o caso tramitou como mandado de segurança. Segundo o entendimento aplicado, valores reconhecidos nesse tipo de ação só podem ser usados por meio de compensação administrativa, abatendo outros tributos federais devidos. Se a empresa quiser receber em espécie, terá que seguir outro caminho, o da execução contra a Fazenda Pública, sujeito ao regime de precatórios.

Como se preparar

Para empresas que vendem para outros estados e recolhem o DIFAL regularmente, vale a pena revisar o histórico de pagamentos de PIS e Cofins dos últimos cinco anos para identificar se houve inclusão indevida desses valores na base de cálculo. A compensação dos créditos só pode ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão judicial (ou seja, quando não cabe mais recurso) e está sujeita à fiscalização da Receita Federal, seguindo as regras gerais de compensação tributária, inclusive as restrições que impedem compensar débitos previdenciários com créditos de outra natureza.

Antes de entrar com qualquer ação ou pedido de compensação, o ideal é buscar orientação contábil e jurídica especializada para avaliar o enquadramento da empresa, o volume de créditos envolvidos e a estratégia mais segura para reaver os valores. Cada caso tem particularidades, e o acompanhamento técnico evita erros que podem atrasar ou até inviabilizar a recuperação do crédito.