Fonte: Contadores CNT · Síntese editorial da GL Inteligência Contábil. Veja também o nosso guia de Fiscal e Obrigações, atualizado a cada mudança de norma.
Se a sua empresa consome energia elétrica e chegou a discutir na Justiça a cobrança de ICMS sobre as tarifas de transporte de energia (TUSD e TUST), preste atenção: o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acaba de fechar uma questão importante sobre quem pode ou não recuperar valores pagos. A decisão afeta diretamente empresas que tinham ação judicial em andamento sobre o tema, mesmo as que estavam amparadas por decisões favoráveis.
O que foi decidido
O STJ já havia definido, em julgamento anterior, que o ICMS pode incidir sobre TUSD e TUST quando esses valores aparecem na fatura de energia elétrica. Só que, ao fixar essa regra, o tribunal criou uma espécie de "período de transição": decisões judiciais liminares favoráveis aos consumidores, obtidas antes de 27 de março de 2017, continuariam valendo, mesmo com a nova orientação.
A dúvida que restava era: e quem tinha decisão favorável nesse período, mas mesmo assim continuou pagando o ICMS sobre essas tarifas, seja por cautela, seja por qualquer outro motivo? Esse contribuinte poderia pedir de volta o dinheiro pago? O STJ respondeu que não. Segundo a tese fixada pela relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, quem recolheu o tributo, mesmo tendo decisão judicial que o dispensava disso, não tem direito à restituição.
Quem é afetado por essa decisão
Essa definição atinge diretamente empresas que ajuizaram ações contra a cobrança do ICMS sobre TUSD e TUST, obtiveram decisões favoráveis dentro do período protegido pela modulação, mas optaram por continuar pagando o imposto integralmente, sem aproveitar o benefício da decisão. Na prática, o tribunal entendeu que a proteção da modulação serve para preservar o que o contribuinte efetivamente deixou de pagar, não para abrir uma porta de restituição para quem pagou mesmo tendo o direito de não pagar.
Por outro lado, o STJ também definiu um ponto favorável a esses contribuintes: quando a empresa foi dispensada de recolher o tributo por causa da decisão judicial, o Estado deve pagar os honorários advocatícios (os chamados honorários sucumbenciais) referentes a esse período. Ou seja, há reconhecimento de que houve, sim, benefício jurídico real para quem deixou de pagar.
Empresa que deixou de pagar com liminar
- Manteve os efeitos da decisão favorável dentro do período protegido
- Estado paga os honorários advocatícios relativos a esse período
Empresa que continuou pagando mesmo com liminar
- Não tem direito a pedir restituição dos valores recolhidos
- A modulação não gera direito autônomo de recuperar o que foi pago
Especialistas em direito tributário já apontam uma contradição prática nessa distinção. Duas empresas com decisões judiciais igualmente favoráveis podem acabar em situações patrimoniais bem diferentes: uma que suspendeu os pagamentos ganha o benefício pleno, enquanto a outra, que seguiu pagando por precaução enquanto aguardava a solução final da disputa, fica sem direito a reaver o que desembolsou. Para quem administra o caixa da empresa, isso reforça a importância de decisões estratégicas bem calculadas ao lidar com discussões tributárias em andamento.
Como isso afeta o planejamento da sua empresa
Se a sua empresa está entre as que tiveram ação judicial sobre esse tema, vale revisar com o setor contábil e jurídico qual foi exatamente a conduta adotada durante o processo: houve suspensão do pagamento do ICMS sobre TUSD/TUST, ou o recolhimento continuou integral mesmo com decisão favorável? Essa diferença agora tem peso decisivo sobre a possibilidade de recuperar valores.
Para empresas que ainda discutem o tema ou que venham a entrar com novas ações sobre questões tributárias semelhantes, o episódio serve de alerta: aguardar "por cautela" e continuar pagando um tributo mesmo com decisão favorável pode significar perder definitivamente o direito à restituição, caso a jurisprudência mude no meio do caminho. Conversar com o time de contabilidade sobre o histórico de recolhimentos e decisões judiciais é o primeiro passo para entender se há algum impacto direto no seu negócio.
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